KRITIK TERHADAP UNDANG-UNDANG No.30 Tahun 1999 

Tentang Arbitrase dan Alternaif Penyelesaian Sengketa

1.   Model Aternatif Penyelesaian Sengketa dalam UU Nomor 30 Tahun 1999 Tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa

Undang-undang Nomor 30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian sengketa Umum, Pasal 1 angka 10, merumuskan bahwa Alternatif Penyelesaian Sengketa adalah lembaga penyelesaian sengketa atau beda pendapat melalui prosedur yang disepakati para pihak, yakni penyelesaian di luar pengadilan dengan cara konsultasi, negosiasi, konsiliasi atau penilaian ahli.

a.    Konsultasi

Tidak ada suatu rumusan ataupun penjelasan yang diberikan dalam  UU No. 30 Tahun 1999 mengenai makna maupun arti dari konsultasi. Jika melihat pada Black's Law Dictionary dapat diketahui bahwa yang dimaksud dengan konsultasi (consultation) adalah :

Act of consulting or conferring : e.g. patient with doctor, client with lawyer. Deliberation of persons on some subject.

Dari rumusan yang diberikan dalam Black's Law Dictionary tersebut dapat diketahui, bahwa pada prinsipnya konsultasi merrupakan suatu tindakan yang bersifat personal antara suatu pihak tertentu, yang disebut dengan klien dengan pihak lain yang merupakan pihak konsultan, yang memberikan pendapatnya kepada klien tersebut untuk memenuhi keperluan dan kebutuhan kliennya tersebut.

Didalam konsultasi, klien adalah bebas untuk menentukan sendiri keputusan yang akan ia ambil untuk kepentingannya sendiri, walau demikian tidak menutup kemungkinan klien akan dapat mempergunakan pendapat yang disampaikan oleh pihak konsultan tersebut. Ini berarti dalam konsultasi, sebagai suatu bentuk pranata alternatif penyelesaian sengketa, peran dari konsultan dalam menyelesaikan perselisihan atau sengketa yang ada tidak dominan sama sekali, konsultan hanyalah memberikan pendapat (hukum), sebagaimana diminta oleh kliennya, yang untuk selanjutnya keputusan mengenai penyelesaian sengketa tersebut akan diambil sendiri oleh para pihak, meskipun adakalanya pihak konsultan juga diberikan kesempatan untuk merumuskan bentuk-bentuk penyelesaian sengketa yang dikehendaki oleh para pihak yang bersengketa tersebut.

b.   Negosiasi

Negosiasi merupakan komunikasi langsung yang didesain untuk mencapai kesepakatan pada saat kedua belah pihak mempunyai kepentingan yang sama atau berbeda. Komunikasi tersebut dibangun oleh para pihak tanpa keterlibatan pihak ketiga sebagai penengah. Negosiasi juga merupakan suatu tekhnik memengaruhi dan meyakinkan pihak lain untuk menggunakan kemampuan yang ada demi menyelesaikan suatu konflik.

 Ada beberapa situasi yang dapat diselesaikan dengan negosiasi. Situasi tersebut dikenal dengan negotiation situation karena secara fundamental situasi tersebut memiliki kesamaan karakteristik, misalnya “negosiasi atas krisis penyanderaan” memiliki situasi yang sama dengan “negosiasi bisnis antara dua perusahaan multinasional”.

Terdapat beberapa karakteristik yang umum dalam negotiation situation yang merupakan ciri-ciri negosiasi :

1.    Terdapat dua atau lebih pihak, baik individu, kelompok, maupun organisasi dimana mereka saling berkomunikasi sendiri di antara mereka

2.    Terdapat konflik kepentingan diantara para pihak tersebut, yang satu menginginkan “apa yang sesungguhnya” diinginkan oleh pihak lainnya dan mereka berusaha mencari cara untuk mengatasi konflik tersebut

3.    Masing-masing pihak berpikir bahwa ia dapat menggunakan pengaruhnya untuk mendapatkan hasil yang lebih baik daripada hanya menerima apa yang pihak lain berikan

4.    Para pihak merasa lebih baik mencari kesepakatan daripada harus bertengkar secara terbuka atau mengalahkan pihak lainnya.

5.    Para pihak saling mengharapkan perubahan atau modifikasi atas tuntutan masing-masing

6.    Kesuksesan dalam negosiasi melibatkan pengelolaan sesuatu yang tak berwujud (intangibles) yaitu kondisi psikologis yang secara langsung atau tidak langsung mempengaruhi para pihak selama berlangsungnya negosiasi, misalnya adanya perasaan takut gagal, kebutuhan untuk kelihatan baik oleh pihak yang diwakilinya, serta pengelolaan yang berwujud, misalnya persyaratan-persyaratan dalam perjanjian.

Selain itu ada beberapa tahap yang harus dilalui agar negosiasi dapat berjalan dengan baik dan mencapai tujuan yang telah ditetapkan . beberapa tahap terpenting tersebut antara lain sebagai berikut :

1.    Ketentuan-ketentuan dalam negosiasi

a.    Lokasi atau tempat bernegosiasi : memilih tempat yang netral dan biasanya kurang formal

b.    Periode waktu negosiasi : menentukan waktu untuk negosiasi

c.    Pihak lain yang mungkin terlibat dalam negosiasi

d.    Apa yang ingin dilakukan jika negosiasi gagal :

2.    Mendifinisikan isu atau persoalan

3.    Penggabungan beberapa isu

4.    Mendefinisikan keinginan/kepentingan

5.    Berkonsultasi dengan pihak lain

Hasil akhir proses negosiasi adalah dituangkannya hasil kesepakatan tersebut kedalam suatu perjanjian dalam bentuk tertulis atau sebaiknya dengan akta yang autentik (akta notaries) dan secepatnya dilaksanakan. Menunda pelaksanaan hasil kesepakatan bisa mengakinatkan perubahan persepsi para pihak yang terlibat yang dapat menghancurkan kesepakatan yang telah dicapai dalam negosiasi

c.    Mediasi

Mediasi adalah proses penyelesaian sengketa yang menyangkut bantuan dari pihak ketiga yang netral dalam upaya negosiasi dan penyelesaian sengketa, mediasi juga diartikan sebagai sebuah intervensi terhadap proses negosiasi atas suatu konflik yang dlakukan oleh pihak ketiga yang tidak memihak, pihak ketiga ini sering disebut dengan mediator.

Mengingat mediator sangat menentukan efektivitas proses penyelesaian sengketa, ia harus secara layak memenuhi kualifikasi tertentu serta berpengalaman dalam komunikasi dan negosiasi agar mampu mengarahkan para pih`k yang bersengketa. Selain itu mediator dituntut mempunyai kemampuan menganalisa dan keahlian menciptakan pendekatan pribadi.

Mediator memang berperan penting dalam mediasi, namn ada beberapa elemen yang mewujudkan proses mediasi, yaitu (1) penyelesaian sengketa bersifat sukarela, (2) terdapat bantuan dan intervensi/ bantuan pihak ketiga yang netral, (3) pengambilan keputusan diserahkan para pihak secara consensus, (4) proses pengambilan keputusan dilakukan secara partisipatif.

Jika suatu mediasi berakhir, hal ini akan membawa konsekuensi bagi para pihak. Terdapat beberapa kemungkinan berakhirnya mediasi dengan konsekuensi sebagai berikut :

1.    Masing-masing pihak memiliki kebebasan setiap saat untuk mengakhiri mediasi hanya dengan mengatakan menarik diri. Penarikan diri tersebut tidak menghilangkan beberapa konsekuensi yang telah timbul, misalnya keharusan untuk mengeluarkan biaya atau segala sesuatu yang telah disetujui

2.    Jika mediasi berjalan dengan sukses, para pihak menandatangani suatu dokumen yang menguraikan beberapa persyaratan penyelesaian sengketa. Kesepakatan penyelesaian tidak tertulis (oralment agreement) sangat tidak disarankan karena hal itu dapat menimbulkan perselisihan baru.

3.    Jika mediasi tidak berhasil pada tahap pertama para pihak mungkin setuju untuk menunda sementara mediasi. Selanjutnya jika mereka ingin meneruskan atau mengaktifkan kembali mediasi, hal tersebut akan memberikan kesempatan terjadinya diskusi-diskusi baru, yang sebaiknya dilakukan pada titik dimana pembicaraan sebelumnya tertunda

d.    Konsiliasi

UU No. 30 Tahun 1999 tidak memberikan suatu rumusan yang eksplisit atas pengertian atau definisi dari konsiliasi. Bahhkan tidak dapat ditemui satu ketentuan pun dalam UU No. 30  Tahun 1999 ini mengatur mengenai konsiliasi. Perkataan konsiliasi sebagai salah satu lembaga alternatif penyelesaian sengketa dapat ditemukan dalam ketentuan Pasal 1 angka 10 dan Alenia ke-9 Penjelasan Umum Undang-undang No. 30 Tahun 1999 tersebut.

Konsiliasi memiliki kesamaan dengan mediasi. Kedua cara ini adalah melibatkan pihak ketiga untukuntuk menyelesaikan sengketa secara damai. Konsiliasi dan mediasi sulit dibedakan. Namun menurut Behrens, ada perbedaan antara kedua istilah ini, yaitu konsiliasi lebih formal daripada mediasi. Konsiliasi bisa juga diselesaikan oleh seorang individu atau suatu badan yang disebut dengan badan atau komisi konsiliasi. Persidangan suatu komisi konsiliasi biasanya terdiri dari dua tahap, yaitu tahap tertulis dan tahap lisan. Dalam tahap pertama, (sengketa yang diuraikan secara tertulis) diserahkan kepada badan konsiliasi. Kemudian badan ini akan mendengarkan keterangan lisan dari para pihak. Para pihak dapat hadir pada tahap pendengaran, tetapi bisa juga diwakili oleh kuasanya.

e.    Arbitrase

Pasal 1 angka 1 UU No. 30/ 1999 tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa menyatakan bahwa arbitrase adalah cara penyelesaian sengketa perdata di luar peradilan umum yang didasarkan pada perjanjian arbitrase yang dibuat secara tertulis oleh para pihak yang bersengketa. Ada tiga hal yang dapat dikemukakan dari definisi yang diberikan dalam undang-undang No. 30 Tahun 1999 tersebut : (1) arbitrase merupakan salah satu bentuk perjanjian, (2) perjanjian arbitrase harus dibuat dalam bentuk tertulis, (3) perjanjian arbitrase tersebut merupakan perjanjian untuk menyelesaikan sengketa yang dilaksanakan di luar peradilan umum.

Selain definisi arbitrase perlu dberikan ciri-ciri arbitrase agar pemahaman tentang eksistensi arbitrase menjadi lebih terang dan jelas, yakni sebgai berikut :

1.    Badan arbitrase ini adalah suatu cara atau metode penyelesaian sengketa

2.    Sengketa tersebut diselesaikan oleh pihak ketiga atau pihak netral atau arbitrator yang secara khusus ditunjuk

3.    Para arbitrator mempunyai wewenang yang diberikan oleh para pihak

4.    Para arbitrator diharapkan menyelesaikan sengketa menurut hokum

5.    Arbitrase merupakan system pengadilan perdata. Artinya bahwa para pihaklah dan bukan Negara yang mengaasi kewenangan dan kewajiban para pihak

6.    Keputusan yang dikeluarkan oleh badan ini bersifat final dan mengakhiri persengketaan para pihak

7.    Keputusan arbitrator mengikat para pihak berdasarkan persetuuan diantara mereka untuk menyelesaikan sengketanya kepada arbitrasebahwa mereka akan menerima dan secara suka rela memberikan kekuatan kepada keputusan arbitrase tersebut

8.    Pada pokoknya proses berperkara melalui badan arbitrase dan keputusannya telepas dan bebas dari campur tangan Negara.

Menurut John Tillotson, pada umumnya penyelesaian dengan arbitrase dipilih untuk menyelesakan sengketa kontraktual (perdata), baik yang bersifat sederhana maupun kompleks yang dapat digolongkan menjadi sebagai berikut :

a.    Quality arbitration, yang menyangkut masalah factual dengan sendirinya memerlukan para arbritator dengan kualifikasi tekhnik yang tinggi

b.    Technical arbitration, yang tidak menyangkut permasalahan factual sebagaimana permasalahan dalam penyusunan dokumen atau aplikasi-aplikasi ketentun-ketentuan kontrak

c.    Mixed arbitration, sengketa baik mengenai permasalahn factual maupun hokum.

Mengacu pada konvensi UNCITRAL arbitration rules maka kita juga dapat mengemukakan  beberapa jenis arbitrase :

1.    Arbitrase ad hoc : arbitrase yagn dibentuk khusus untuk menyelesaikan atau memutus perselisihan tertentu. Arbitrase ini bersifat incidental dan jangka waktunya tertentu sampa sengketa itu diputuskan. Para pihak dapat mengatur cara-cara bagamana pemilihan para arbiter, kerangka kerja prosedur arbitrase dan aparatur administrative dari arbitrase. Namun demikian dalam pelaksanaannya, arbitrase ad hoc ini memiliki kesulitan antara lain kesulitan dalam melakukan negosiasi dan menetapkan aturan-aturan serta kesulitan dalam menentukan arbiter yang dapat diterima kedua belah pihak

2.    Arbitrase institusional merupakan lembaga atau badan arbitrase yang sifatnya permanen, karena sering juga disebut permanen arbitral body sebagaimana dalam pasal 1 ayat 2 Konvensi New York 1958. Arbitrase ini disediakan oleh organisasi tertentu saja dan sengaja didirikan untuk menampung perselisihan yang timbul dari perjanjian.

2.   Kelebihan dan Kekurangan Model-model alternatif penyelesaian sengketa

a.    Negosiasi

Kelebihan :

v  Negosiasi memberi peluang yang sangat luas bagi para pihak untuk menentukan pilihan-pilihannya

v  Tidak bergantung pada norma hukum tertulis

v  Dapat memberikan ruang bagi para pihak untuk bisa menang secara bersama-sama.

v  Semua pihak memperoleh kesempatan untuk menjelaskan berbagai persoalan dalam proses negosiasi.

     Kekurangan :

v  Tidak ada kepercayaaan antara para pihak yang bersengketa dalam menyelesaiakan suatu sengketa tertentu.

v  Dalam negosiasi seringkali yang terjadi adalah tidak ada satu upaya pun untuk mencoba saling mendengarkan kehendak dan keinginan masing-masing pihak yang sedang bersengketa

b.   Mediasi

Kelebihan :

v  Keputusan yang hemat

v  Penyelesaian secara cepat

v  Hasil yang memuaskan bagi seluruh pihak

v   Kesepakatan yang komprehensif

v   Keputusan-keputusan yang bisa dilaksanakan

v   Keputusan yang berlaku tanpa mengenal waktu.

Sedangkan yang menjadi kelemahan satu-satunya yang ada pada proses mediasi terletak pada kekuatan eksekusi para pihak setelah mencapai kesepakatan. Karena kesepakatan dicapai dengan cara suka rela, maka eksekusi atas kesepakatan itu pun juga dengan kondisi yang suka rela pula. Oleh karena itu proses mediasi hanya akan efektif diterapkan pada para pihak yang benar-benar secara suka rela menghendaki perselisihan diselesaikan secara mediasi. Dengan demikian, mengandung konsekuensi bahwa mediator serta hal-hal lain selama proses mediasi pun tetap secara suka rela harus diterima oleh kedua belah pihak yang bersengketa.

c.    Konsiliasi

Kelebihan dari alternatif penyelesaian sengketa melalui konsiliasi ini hampir sama dengan mediasi yakni: cepat, murah, dan dapat diperoleh hasil yang efektif. Sedangkan yang menjadi kelemahan alternatif penyelesaian sengketa melalui konsiliasi ini adalah bahwa putusan dari lembaga konsiliasi ini tidak mengikat, sehingga sangat tergantung sepenuhnya pada para pihak yang bersengketa.

d.    Arbitrase

Kelebihan :

v  Adanya kebebasan, keamanan dan kepercayaan

v  Arbritator memiliki keahlian

v  Lebih cepat dan hemat biaya

v  Bersifat rahasia

v  Adanya kepekaan arbitrator

v  Bersifat nonpreseden

v  Pelaksanaan putusan lebih mudah dilaksanakan

    Kekurangan :

v  Mempertemukan pihak yang bersengketa ke badan peradilan tidaklah mudah, lebih-lebih bila letaknya ada di Jakarta saja

v  Karena tidak dikenal adanya lembaga preseden hokum atau keterikatan kepada lembaga-lembaga arbitrase sebelumnya, akibatnya banyak putusan penting yang mengandung unsure argumentasi hokum dari para ahli hokum kenamaan dibuang begitu saja

v  Lembaga ini tidak mampu memberikan jawaban yang definitive terhadap semua sengketa hokum

v  Putusan arbitrase tergantung kepada bagaimana arbritor mengeluarkan keputusan yang memuaskan para pihak

v  Ternyata dalam praktek arbitrase pun dapat berlangsung lama karenanya membawa akibat biaya tinggi

3.   Kelamahan Dalam Undang-Undang No. 30 Tahun 1999 Tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa.

Undang-Undang No. 30 Tahun 1999 Tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa memiliki beberapa kelemahan substansial, yakni diantaranya adalah:

1.   Nama Perundang-Undangan

Undang-undang No. 30 Tahun 1999 memakai nama “Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa”, Namun substansinya lebih banyak mengatur tentang lembaga arbitrase, sedangkan untuk alternative penyelesaian sengketa yang lain (konsultasi, negosiasi, konsiliasi atau penilaian ahli) tidak diatur secara jelas dalam Undang-undang ini. Sehingga dapat dikatakan bahwa Nama Undang-undang ini (Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa) tidak mencerminkan isi dari Undang-undang ini.

2.   Syarat Pengangkatan Arbiter

Persyaratan Arbriter diatur dalam Pasal 12 UU No. 30 Tahun 1999 Tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa, yang menyebutkan bahwa:

(1)  Yang dapat ditunjuk atau diangkat sebagai arbiter harus memenuhi syarat:

a.    Cakap melakukan tindakan hukum;

b.    Berumur paling rendah 35 tahun;

c.    Tidak mempunyai hubungan keluarga sedarah atau semenda sampai dengan derajat kedua dengan salah satu pihak yang bersengketa;

d.    Tidak mempunyai kepentingan financial atau kepentingan lain atas putusan arbitrase; dan

e.    Memiliki pengalaman serta menguasai secara aktif di bidangnya paling sedikit 5 Tahun.

(2)  Hakim, jaksa, panitera dan pejabat peradilan lainnya tidak dapat ditunjuk atau diangkat sebagai arbiter.

Dalam kaitannya dengan syarat-syarat untuk menjadi arbiter sebagaimana diatur pada Pasal 12 (e) tidak ada ratio logisnya penentuan 15 tahun pengalaman dan menguasai secara aktif di bidangnya. Ada tiga persoalan disini, yakni: pertama ,penentuan 15 tahun dihitung dari mana dan apakah 15 tahun itu berlangsung secara terus menerus? Kedua, siapa yang berkompeten dalam menilai adanya pengalaman dan menguasai secara aktif di bidangnya tersebut? Ketiga, apakah semata-mata berdasarkan penilaian atau harus dibuktikan melalui sertifikasi keahlian yang diterbitkan oleh asosiasi profesi atau lembaga yang kompetensi?

3.   Pengaturan Mediasi

Dalam Pasal 6 ayat (3) Undang-Undang No. 30 Tahun 1999 Tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa menyebutkan bahwa dalam hal suatu sengketa atau beda pendapat tidak dapat diselesaikan, maka suatu sengketa atau beda pendapat tersebut, atas kesepakatan tertulis para pihak, dapat diselesaikan melalui bantuan seorang atau lebih penasehat ahli maupun melalui seorang mediator. Namun, ayat selanjutnya, yakni ayat (4), menyatakan apabila para pihak tersebut dalam waktu paling lama 14 (empat belas) hari dengan bantuan seorang atau lebih penasehat ahli ataupun seorang mediator tidak berhasil mencapai kata sepakat atau mediator tersebut tidak berhasil mempertemukan kedua belah pihak, maka para pihak dapat menghubungi sebuah lembaga arbitrase atau lembaga alternative penyelesaian sengketa untuk menunjuk seorang mediator. Pertanyaan kritisnya adalah mengapa dalam dua tahapan penyelesaian sengketa tersebut bisa sama-sama menggunakan mediator? 

4.   Hak Ingkar

Dalam Undang-Undang No. 30 Tahun 1999 Tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa, hak ingkar diatur dalam Pasal  22 sampai dengan Pasal 26.  Terhadap arbiter dapat diajukan tuntutan ingkar apabila terdapat cukup bukti otentik yang menimbulkan keraguan bahwa arbiter akan melakukan tugasnya tidak secara bebas dan akan berpihak dalam mengambil keputusan. Tuntutan ingkar terhadap seorang arbiter dapat pula dilaksanakan apabila terbukti adanya hubungan kekeluargaan, keuangan atau pekerjaan dengan salah satu pihak atau kuasanya. Permasalahan berkaitan dengan hak ingkar pada dasarnya adalah bahwa Hak ingkar bisa dijadikan sebagai sarana bagi pihak yang beritikad buruk untuk menunda putusan. Dengan demikian, seyogyanya peluang hak ingkar ini dipersempit dengan menegaskan bahwa hak ingkar dapat dilakukan jika memang sudah terbukti bahwa arbiriter berada dalam posisi yang tidak  netral.

4.   Rekomendasi Perubahan Undang-undang Arbitrase dan Alternatif penyelesaian Sengketa

a.    Pembentuk Undang-undang lebih memperhatikan dalam merumuskan nama yang tepat sesuai dengan substansi yang diatur dalam pembaharuan Undang-Undang ini dimasa yang akan datang.

b.    Seharusnya kriteria arbiter lebih rinci sehingga memberikan kepastian hukum sebagaimana dapat dilihat ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat. Undang-Undang tersebut telah mengatur secara rinci mengenai persyaratan menjadi advokat sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 2 dan 3 Undang-Undang tersebut.

c.    Dalam Undang-Undang No. 30 Tahun 1999 Tentang Arbitrase Dan Alternatif Penyelesaian Sengketa belum ada ketentuan yang mengatur arbitrase on-line. Hal ini menjadi permasalahan karena pada saat ini perkembangan transaksi perdagangan secara elektronik (e-commerce) mengalami perkembangan yang pesat. Dalam hal ini kedepannya perlu diatur mekanisme arbitrase on-line antara lain dengan memanfaatkan teknologi teleconference atau videoconference.

SUMBER :

1.    Dr. Rachmad Safa’at, S.H.,M.Si,2011, Advokasi dan Alternatif Penyelesaian Sengketa (latar belakang konsep dan implementasinya) Malang : Surya Pena Gemilang

2.    Gunawan Wijaya, 2001, Alternatif Penyelesaian Sengketa, Jakarta : PT. Raja Grafindo Persada

3.    Gatot Soemartono, 2006, Arbitrase dan Mediasi di Indonesia, Jakarta : PT. Gramedia